Las franquicias evitan los litigios

Las franquicias evitan los litigios. En los últimos tres años apenas un 0,08% de los litigios que se han puesto en marcha en España han tenido como protagonistas a este tipo de empresas. De 2014 a 2016 pasaron por los tribunales, entre Audiencias Provinciales, Cortes de Arbitraje y Tribunal Supremo, un total de 126 reclamaciones judiciales. Estos datos se incluyen en el primer “Observatorio de la Jurisprudencia de Franquicias en España”, elaborado por el Comité de Expertos Jurídicos de la Asociación Española de Franquiciadores, que ofrece na radiografía sobre el grado de litigiosidad que existe en materia de franquicias en nuestro país, analizando los años 2014, 2015 y 2016.

El estudio revela que entre los ejercicios de 2014 a 2016 se han dictado un total de 126 sentencias, 116 en Audiencias Provinciales, 7 en el Tribunal Supremo y 3 en Cortes de Arbitraje. Del total de estas sentencias, 47 se produjeron en 2014, 39 en 2015, y 40 en 2016, lo que significa que se ha registrado una disminución del 17% entre 2015 y 2014, y del 15% entre 2014 y 2016.

Si en 2014 funcionaban 44.619 establecimientos franquiciados en España y hubo 47 sentencias, el grado de litigiosidad fue del 0,09%; en 2015 había 46.125 locales franquiciados y se registró una litigiosidad del 0,07%, mientras que en 2016 operaban 50.994 puntos gestionados por franquiciados, que dieron una litigiosidad también del 0,07%, por lo que el porcentaje medio en estos tres años fue del 0,08%.

Los principales motivos de conflicto entre franquiciador y franquiciado son Nulidad del contrato de franquicia por “vicios” en el consentimiento del franquiciado; falta de objeto a la hora de elaborar un contrato. Que el franquiciado no abone los derechos o ‘royalties’ por pertenecer a la franquicia; vulneración de la cláusula de no competencia postcontractual; comercialización de productos o de proveedores no autorizados o incumplimientos del franquiciador por no prestar asistencia técnica.

Por sectores

los que presentaron una mayor litigiosidad en el periodo analizado fueron los de Hostelería/Restauración, con 11 procedimientos, y Moda, con otros 11, seguidos por Servicios Financieros, con 10. Si tenemos en cuenta que la actividad de Hostelería/Restauración contaba con 187 cadenas y 7.139 franquiciados, y la Moda con 229 enseñas y 5.001 franquiciados, queda demostrado que hay muy poca conflictividad en estos dos sectores tan importantes en la franquicia española, un 0,15% en el caso de Hostelería/Restauración, y un 0,21% en el de la Moda, por un 7,6% en Servicios Financieros, que contaba con 8 redes y 130 franquiciados a finales del pasado 2016.

Nuevo Código Deontológico de la Franquicia

La Federación Europea de la Franquicia  que está integrada por las asociaciones de 18 países,  ha redactado un nuevo Código Deontológico Europeo de la Franquicia, con el firme objetivo de asegurar el desarrollo de un sistema de franquicias adecuado y ético en la Unión Europea. En Top Ten Franquicias queremos dar conocimiento de esta novedad porque seguridad jurídica tanto del franquiciador como del franquiciado es una de nuestras prioridades. Por eso, este nuevo documento se puede consultar en el codigo deontológico franquicias.

Este Código Deontológico, que fue escrito originalmente en 1972 y revisado en 1992 para reflejar la evolución de la franquicia en el mercado, ha sido ahora actualizado, con el fin de poder seguir siendo de utilidad para este sistema de negocio en constante desarrollo y regular más estrechamente las relaciones de confianza entre franquiciador y franquiciado, que están basadas en la equidad, la transparencia y la lealtad.

Desde la Federación Europea de la Franquicia, creada en el año 1972 e inscrita en Bruselas (Bélgica), donde cuenta con una Secretaría permanente, consideran que “una autorregulación robusta es el mejor modo y el más flexible de regulación para la industria europea de las franquicias. En este sentido, la franquicia ha contribuido de manera significativa a la promoción del espíritu empresarial, en particular al desarrollo de las pymes y el comercio moderno, así como a la creación de empleo en los mercados europeos.

Franquicias más éticas y profesionales

La directora de Top Ten Franquicias, Noelia Hurtado, ha indicado que “La actualización del código deontológico europeo de la franquicia ayuda al sector a desarrollarse de la forma más ética y profesional posible. La franquicia es un sistema de trabajo en red que permite el crecimiento de las empresas y el aprovechamiento de economías de escala, el código deontológico es garantía de buenas prácticas en su aplicación, por lo que su conocimiento y aplicación resulta imprescindible. “.

El nuevo Código Deontológico Europeo de la Franquicia ha actualizado sus principios, que son aplicables en todas las etapas de la relación de franquicia, tanto en la fase precontractual como en la contractual y la post-contractual, en los que se recogen aspectos esenciales como la “Definición de Franquicia” (el saber hacer), los “Principios Rectores” (compromisos del franquiciador y del franquiciado), “Reclutamiento, Publicidad y Divulgación” (libres de ambigüedad y declaraciones engañosas), la “Selección de Franquiciados”, el “Contrato de Franquicia” y el “Código Deontológico y la Master Franquicia”.

El Código, que es vinculante para todos los miembros de la EFF, ha sido aprobado por todas las Asociaciones que integran la Federación Europea de la Franquicia.

 

Elementos esenciales del contrato de franquicia

Uno de los momentos claves en el proyecto empresarial del franquiciado es el de firmar el contrato de franquicia, ya que es en ese momento cuando realmente se estará integrando en la red de franquicia que haya seleccionado.

Aunque desde Top Ten Franquicias recomendamos que el contrato sea siempre revisado por un abogado especializado en franquicias, hoy ofrecemos algunas claves para conocer los elementos esenciales de este tipo de contrato.

La base legal de la franquicia

En primer lugar, conviene recordar que para que un negocio pueda crecer utilizando el sistema de franquicia será indispensable que se disponga de los siguientes elementos exigidos desde el punto de vista jurídico. Son los siguientes:

  • Un modelo de negocio de éxito. El negocio objeto de la franquicia debe gozar de una trayectoria exitosa demostrable y el franquiciador deberá contar, como mínimo, con un establecimiento en funcionamiento.
  • La marca. Esta debe estar debidamente registrada en las clases y ámbito geográfico correspondiente, y sobre la misma el franquiciador deberá ser el titular o el licenciatario en exclusiva. La falta de marca registrada puede ser una casa de nulidad del contrato de franquicia.
  • El know how. Esto es el conocimiento o “saber hacer”, cuyo desarrollo y aplicación por el franquiciador ha generado una experiencia de negocio exitosa. El mismo debe ser propio del franquiciador, debe ser secreto, debe ser real y estar documentado.

Una vez la franquicia cumple con estos requisitos y se inscriba en el Registro de franquiciadores, puede ofrecerse a los franquiciados. Pero, para asegurarnos lo máximo posible que esta relación franquiciador – franquiciado funcione, es necesario prestar atención al contrato que la regulará. Así iniciaremos la relación con un marco de derechos y obligaciones recíprocas bien definido y conocido por ambas partes, reduciendo con ello problemas o controversias.

El contrato de franquicia

Hoy, en Top Ten Franquicias explicamos aquellas cláusulas que resultan esenciales en el contrato de franquicia. Hay que tener presente que cuanto más completo sea el clausulado del contrato, menores serán los riesgos de que surjan conflictos posteriormente por indefinición o por falta de previsión.

La primera de estas cláusulas debe ser la relativa a la licencia sobre la marca otorgada por el franquiciador a favor del franquiciado. Por supuesto, como ya hemos visto, tal marca deberá estar registrada para el país o territorio objeto de la franquicia, en las clases correspondientes y el franquiciador debe ser el titular o licenciatario en exclusiva de la misma.

La segunda debe ser la relativa al know how y a la transmisión del mismo al franquiciado, con el suficiente detalle para que el franquiciado pueda explotar la franquicia con normalidad y siguiendo los procedimientos estandarizados por el franquiciador. A estos efectos, el know how debe estar recogido y perfectamente documentado en los manuales de la franquicia que se entregarán por el franquiciador al franquiciado a la firma del contrato. Este elemento confirma que, efectivamente estamos ante un modelo de negocio contrastado y de éxito.

Por último, también encontramos la cláusula relativa al deber de formación y asistencia del franquiciador al franquiciado. No sólo como formación inicial sino a lo largo de toda la relación de franquicia.

Otras cláusulas que se suelen incluir son el ámbito territorial de la franquicia, la cláusula de confidencialidad o el pacto de no competencia durante el contrato de franquicia y una vez finalizada esta relación.

Déjate asesorar por los  mejores profesionales

La franquicia es un modelo de negocio de éxito, pero se debe seguir el proceso adecuado para llevarlo a cabo con las máximas garantías. Por eso, desde Top Ten Franquicias ofrecemos un servicio integral de acompañamiento durante todo el proceso. Si deseas obtener más información sobre el mundo de las franquicias, en Top Ten Franquicias estamos a tu disposición, ¡Contacta con nosotros!

“Son muchos los errores que pueden derivar importantes responsabilidades para el franquiciador”

Entrevista a Yolanda González:  

Consejos jurídicos para franquiciar tu negocio

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Abogada de empresa, con más de 20 años de experiencia en Derecho Mercantil y Propiedad Intelectual, actualmente ejerce como Senior Legal Counsel. Hoy, tenemos la oportunidad de preguntarle sobre los aspectos jurídicos que hay que tener en cuenta a la hora de franquiciar tu negocio.

¿Qué pasos hay que seguir para franquiciar tu negocio?

 Crear una red de franquicias puede ser una fórmula de expansión de tu negocio. Para que esta expansión vía franquicia sea consistente, duradera y segura desde una perspectiva jurídica, el empresario franquiciador deberá contrastar antes que su modelo de negocio reúne una serie de requisitos, tanto económico-financieros, como organizativos y, por supuesto, también jurídicos.

¿Qué es necesario tener en cuenta?

La franquicia se fundamenta en tres grandes pilares que deben estar presentes, debidamente protegidos y que deben ser preservados y desarrollados a lo largo de la relación entre el franquiciador y el franquiciado. Estos pilares son: la marca bajo la que se desarrolla la franquicia; un modelo de negocio contrastado en el mercado y de éxito, modelo de negocio en el que el franquiciador ha desarrollado y consolidado un know-how (el saber hacer) propio, específico, sustancial, secreto y protegido y que será objeto de transmisión por el franquiciador al franquiciado; y por último una asistencia, comercial y/o de formación, que el empresario franquiciador deberá prestar al franquiciado tanto cuando se integra en la red de franquicias (formación inicial), como a lo largo de toda la relación.

¿Entonces por dónde deberá empezar el empresario?

Por supuesto, los primeros pasos que deberá dar pues el empresario que desee franquiciar su negocio es comprobar que esos tres elementos están presentes en su negocio y que los mismos están debidamente documentados y protegidos y pueden ser objeto de transmisión al franquiciado en el marco de un contrato de franquicia.

¿Existen requisitos legales para iniciar la actividad franquiciadora?

La regulación legal de la franquicia en España es una regulación que podríamos denominar de mínimos. Concretamente, esta figura queda prevista en el Artículo 62 de la Ley de Ordenación del Mercado Minorista y es desarrollada por el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores. Ambos textos vienen a concretar los elementos esenciales del contrato de franquicia (los tres pilares básicos de los que hablábamos antes) y a recoger la obligación de los franquiciadores de inscribirse en el Registro de Franquiciadores.

¿Pero ésta es una regulación de mínimos?

Que esta regulación sea de mínimos no quiere decir en absoluto que la expansión de un negocio mediante la fórmula de la franquicia no tenga ninguna complejidad desde un punto de vista jurídico, al contrario.

En primer lugar, ese negocio, como cualquier negocio, deberá cumplir con la legalidad vigente en términos generales (la sociedad franquiciadora deberá disponer de los recursos financieros y del capital social necesarios para iniciar tal expansión; su objeto social deberá estar adaptado a esta nueva actividad; también sus seguros deberán estar adaptados; la sociedad deberá también cumplir con la normativa en materia de protección de datos o en materia de prevención de riesgos laborales y por supuesto la normativa sectorial que sea de aplicación a la actividad objeto del negocio (normativa sectorial que también será de aplicación al franquiciado), etc.

¿Y, en segundo lugar?

En segundo lugar, todo aquello que no queda regulado de manera explícita en la normativa sí deberá ser convenientemente regulado en el contrato de franquicia, una de las piezas angulares (junto con el Manual de Franquicia) de la creación de una red de franquicias. Un contrato de franquicia que no prevea de una manera exhaustiva el marco de derechos y obligaciones que van a vincular al franquiciador y al franquiciado puede dar muchos quebraderos de cabeza al empresario franquiciador.

 ¿Cuáles son los principales errores que podemos cometer a la hora de franquiciar un negocio? ¿Qué pueden implicar?

 Son muchos los errores que se pueden cometer y de ellos se pueden derivar importantes y serias responsabilidades para el empresario franquiciador. Podríamos destacar algunas como las de franquiciar un modelo de negocio sin una correcta verificación de la protección de la marca y de su titularidad indiscutida por parte del empresario franquiciador; o sin haber valorado en profundidad si su negocio es replicable (el franquiciador deberá transmitir al franquiciado un saber hacer -know-how- que si el franquiciado sigue en principio le debería llevar a prestar el mismo servicio y de la misma manera que el franquiciador); y ya en supuestos mucho más iniciales, sin comprobar y contratar que el modelo de negocio en el que se quiere sustentar la franquicia es un modelo de negocio realmente de éxito y replicable como decíamos antes.

¿Y desde Top Ten Franquicias, qué se hace para ayudar a los franquiciadores?

 Top Ten Franquicias desarrolla un proceso de trabajo propio cuya finalidad principal es realizar una mirada holística del negocio que se quiere desarrollar mediante franquicia, tanto para contrastar que el negocio puede ser franquiciado, como después durante el proceso de preparación para el lanzamiento e inicio de la red de franquicias. Se analiza siempre desde una perspectiva económico-financiera, también organizacional, de marketing y comunicación y todo ello con una base consistente de análisis y seguimiento jurídico.

NUEVAS HERRAMIENTAS PARA PROTEGER EL KNOW HOW DE TU FRANQUICIA

El día 15 de junio de 2016 se publicó en el DOUE la nueva Directiva europea 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas que entrará en vigor el 5 de julio, con un periodo transitorio de dos años para que los Estados miembros procedan a su transposición (incorporación a la normativa nacional).

Con esta Directiva, se quiere proteger el know-how de las empresas, sus secretos empresariales (secretos comerciales e industriales), proporcionando un marco de protección a nivel de toda la Unión Europea, así como medidas, procedimientos y recursos específicos para prevenir actos de obtención, divulgación y utilización ilícitas de ese know-how.

Así se completa la  protección que hasta la fecha recibía el know-how de la mano de la normativa en materia de propiedad intelectual, industrial, sobre competencia desleal o incluso a través de la normativa penal (delito de revelación de secretos) y se reconoce la importancia de estos elementos tan especialmente sensibles.

La Directiva exige tres requisitos para entender que una determinada información sea un «secreto comercial» (know-how):

 

(a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para éstas;

 

(b) tener un valor comercial por su carácter secreto y

 

(c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, adoptadas por la persona que legítimamente ejerza su control−ya sea su creador, titular originario, cesionario o licenciatario del secreto empresarial−.

 

De esta definición de secreto comercial, se desprende que la información que no sea adecuadamente protegida no podrá ser considerada como tal y por consiguiente no podrá ampararse en los mecanismos de protección que establece la Directiva. Es fundamental pues que las empresas se adopten una adecuada política de protección de estos secretos comerciales, ya que la falta de adopción de medidas que permitan acreditar la existencia, titularidad, el alcance, la fecha de creación, la salvaguarda del carácter secreto de esa información, etc., podrá implicar la pérdida de la protección.

 

A raíz de lo anterior, y con la finalidad de ayudar a nuestros clientes a proteger su know how en Top Ten franquicias recomendamos algunas medidas cómo:

  • Realizar un inventario de los secretos comerciales de que se disponga.
  • Evaluar las medidas de protección y salvaguarda de su carácter secreto adoptadas hasta la fecha.
  • Incluir cláusulas de confidencialidad en los contratos de los trabajadores, administradores o contratistas.
  • Establecer medidas físicas e informáticas para impedir el acceso no deseado a la información no confidencial.
  • Diseñar y definir políticas o códigos de buenas prácticas en el acceso y uso a los secretos comerciales dentro de la organización y en las relaciones que mantienen con terceros (proveedores, clientes, etc.).

 

En definitiva, dotar a la empresa de una cultura de reconocimiento y de protección de los secretos comerciales sólida y compartida por todos sus miembros.

El diseño, la implementación y difusión de esta cultura de protección del secreto comercial pueden ser una estupenda oportunidad para poner en valor ante nuestros empleados, proveedores, clientes y ante cualquiera que se relacione con nosotros algo que nos hace únicos y diferentes, nuestra especial forma de hacer, nuestro know-how.

 

Por Yolanda González y Laura Martínez.

 

 

 

LOS FRANQUICIADOS DE McDonald’s NOT SO HAPPY

Estos días saltaba a los medios de comunicación la noticia de la demanda que algunas organizaciones de consumidores italianas (Codacons, Movimiento Difesa del Cittadino y Cittadinanzattiva), apoyadas por el Sindicato Internacional de Empleados de Servicio, han registrado ante la Comisión Europea contra McDonald’s por presunto abuso de posición dominante en Europa.

Los demandantes consideran que McDonald’s “abusa de su posición dominante en el mercado de la comida rápida en el continente, al distorsionar la competencia y perjudicar tanto a franquiciados como a consumidores“. En esta demanda, piden a la Comisión Europea que tome medidas contra los “contratos restrictivos e ilegales” que la multinacional presuntamente impone a sus franquiciados, ya que entienden que las prácticas desarrolladas por McDonald’s no sólo perjudican a los franquiciados, sino que también distorsionan el mercado, alteran la competencia e impiden que el consumidor reciba el mejor servicio al mejor precio.

Parece ser que McDonald’s obliga a sus franquiciados a aceptar alquileres de hasta 10 veces los precios de mercado, además de aplicarles condiciones “discriminatorias” tales como contratos de alquiler de 20 años de duración y tasas y condiciones de rescisión muy específicas. Como resultado, el precio de venta de los productos se incrementa y la calidad de los mismos disminuye.

La demanda en cuestión evidencia desavenencias que pueden darse en la relación entre franquiciador y franquiciado ocasionadas por no cumplir dos condiciones esenciales en los planes de expansión de las franquicias:

  1. Diseñar una relación jurídica equilibrada entre ambas partes.
  2. Gestionar la política de expansión de manera excelente para que el crecimiento sea sostenible en el tiempo y enriquezca el buen hacer de la marca.

La relación de franquicia es una relación en la que franquiciador y franquiciado son y deben ser siempre buenos compañeros de viaje, partners. Por eso, el franquiciador debe meditar y abordar la expansión de la franquicia desde el análisis profundo y responsable de: qué va a ofrecer, qué va a exigir a cambio, qué perfil debe tener su franquiciado para que pueda trabajar codo con codo con él para hacer crecer el negocio y cómo va a adaptar su empresa para dar respuesta adecuada al crecimiento que la expansión supone. Asimismo, también el modelo de negocio y la definición de la relación jurídica deben ser configurados de manera que el franquiciado sienta que dispone de espacio para crecer y para ser el empresario que es.

No es fácil, pero ahí reside la profesionalidad, el saber hacer y el éxito de una insignia.

 

Yolanda González

Abogada de Empresas

Top Ten Franquicias